História do Direito Agrário

Augusto Burnier

Introdução:

Tendo como certo o vínculo necessário e inarredável entre o ser humano e a produção agropastoril, investigo, superficialmente, as origens do problema fundiário brasileiro através da análise de documentos jurídicos.

Escorço histórico:

Quando as primeiras sociedades humanas – de caçadores-coletores – descobriram a técnica da agricultura e deixaram seu estilo de vida nômade para fazerem moradia em lugares fixos, intensificaram a produção de alimentos. O aumento na oferta de alimentos encorajou o sistema de trocas existente entre as pessoas, e os pequenos agrupamentos humanos se tornaram tribos e civilizações. “Nessas aldeias, a população cresceu e ampliou-se gradativamente: por exemplo, uma pessoa com habilidade para fazer cerâmica podia trocar seus potes por alimentos e, assim, empregar a maior parte do seu dia produzindo cerâmica”.

Ensina o Professor Benedito Ferreira Marques ser daí a origem do Direito Agrário, citando e exemplificando o Professor Alcir Gursen de Miranda ao escrever que “o Código de Hammurabi, do povo babilônico, pode ser considerado o primeiro Código Agrário da Humanidade”.

Segundo Marques, a história do Direito Agrário no Brasil passa pelo Tratado de Tordesilhas, que dividiu o novo mundo entre Portugal e Espanha. Por esse tratado caberiam a Portugal as terras situadas à direita da linha imaginária que demarcava 370 léguas a oeste das ilhas de Cabo Verde, e à Espanha as terras que ficassem à esquerda dessa linha.

Para colonizar o Brasil, Portugal lançou mão do instituto jurídico das sesmarias, instituído por D. Fernando I, o Formoso, em 1375. As sesmarias foram regulamentadas pelas Ordenações do Reino, notadamente, as Afonsinas de 1446, as Manuelinas de 1512 e as Filipinas de 1603. Todavia, não se deu no Brasil a mesma aplicação do instituto que se dava em Portugal.

No país europeu as sesmarias eram as terras que haviam sido cultivadas, mas que encontrando-se abandonadas, eram dadas a concessionários para que nelas produzisse alimentos. Nas terras recém-descobertas além-mar as terras eram virgens. “No Brasil, no entanto, embora em se tratando de terras sem senhorio, as cartas dadas, ou as dadas de terra, distribuídas para cultura, ou lavoura, passaram a ter igual denominação: sesmaria. Mas, em realidade, importava em começo, na doação de terras devolutas e públicas, com a finalidade exclusiva de serem cultivadas, e cuja venda foi posteriormente autorizada por lei”.

Pelo regime sesmarial, a coroa portuguesa empreendeu nas terras recém-descobertas a colonização através das capitanias hereditárias. Nessa época, prevalecia a concepção do domínio tripartido da propriedade, a Coroa Portuguesa permitia a escravidão e expandia a influência católica em troca do recolhimento do dízimo.

Os concessionários enfrentavam dificuldades para colonizar suas glebas, como para penetrar o interior do continente ou para explorar extensas áreas de terra. As obrigações raramente eram cumpidas, limitando-se o concessionário a pagar os tributos para não cair em comisso. Até finais do século XVI a população brasileira ainda não havia adentrado o interior do continente, vindo a fazê-lo a partir do século seguinte, através da ação de exploradores, bandeirantes, missionários, pecuaristas etc.

O regime sesmarial caracterizava-se pela transferência do domínio útil da terra ao sesmeiro para que a colonizasse, tendo nela sua morada habitual e cultura permanente, demarcando os limites das áreas e pagando os tributos devidos. Sobre as sesmarias Benedito Marques conclui que seu emprego foi ao mesmo tempo maléfico e benéfico. “Maléfico porque, mercê das distorções havidas, gerou vícios no sistema fundiário até os dias de hoje, que reclama reformulação consistente e séria. Benéfico porque, a despeito de os sesmeiros não cumprirem todas as obrigações assumidas, permitiu a colonização e o povoamento do interior do país, que se consolidou com dimensões continentais”. Com efeito, o regime sesmarial vigorou no Brasil até ser extinto em 1822.

A primeira Constituição Brasileira, a Imperial de 1824, não ousou regulamentar a aquisição de terras, embora tenha contribuído para a modelagem do Direito Agrário Brasileiro, ao garantir a propriedade e a desapropriação mediante prévia indenização, no art. 179, XXII.

No espaço de vinte e oito anos da extinção das sesmarias até a promulgação de outro regime de propriedade, vicejou no país o apossamento indiscriminado e anárquico de terras. Em 1850 foi editada a Lei n. 601, a conhecida Lei de Terras. A nova lei tratou de sepultar o instituto das sesmarias e estabeleceu a compra como única forma de acesso à terra.

Marques saúda os propósitos da aludida lei “porquanto permitiram a conversão, para o mundo jurídico, de situações do mundo fático”, enquanto Mário Lúcio Quintão Soares diz que a Lei de Terras “não logrou corrigir o grave problema de distribuição de terras, e, logicamente, regularizar a situação das terras devolutas”.

A segunda Constituição Brasileira, a Republicana de 1891, normatizou assuntos de Direito Agrário, transferiu aos Estados as terras devolutas, reservando-se à União apenas as áreas destinadas à defesa das fronteiras, fortificações, construções militares, estradas de ferro e os terrenos de marinha. Também destinou aos Estados a competência para instituírem o imposto sobre o imóvel rural.

Em 1912, houve no Rio Grande do Sul, a elaboração do primeiro projeto de um Código Rural. Em 1917 a Constituição Mexicana, e em 1919 a Constituição de Weimar inseriram em seus textos conteúdos sociais, coadunando-se ao paradigma de Estado Democrático Social de Direito, enquanto no Brasil, em 1917, entrava em vigor o Código Civil, marcado por suas concepções individualistas.

A esse propósito escreveu Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira: “A propriedade da terra que, atendendo aos ideais burgueses e urbanos, foi regida às disposições do direito comum sem levar em consideração sua natureza específica, impediu a formação de um direito rural e passou a gerar o desequilíbrio fundiário”. Enquanto o mundo ocidental caminhava rumo a um novo conceito envolvendo o direito de propriedade, o Brasil ainda se apegava às teorias burguesas.

A Carta de 1934, no item 17 do seu art. 113, garantia a inviolabilidade do direito à propriedade ressalvando que tal direito não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, e prevendo a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública mediante prévia e justa indenização, nos casos de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, ressalvando o direito à indenização ulterior. Essa Carta foi influenciada pelo pensamento de León Duguit, professor francês, que proclamou ao mundo, em 1911, a doutrina da função social da propriedade. Esse pensador defendia que “a propriedade já não é um direito subjetivo do proprietário. É a função social do possuidor da riqueza”.

Sobre essa Constituição escreveu Marques: “A Constituição Federal de 1934, sedimentando idéias agraristas já desenvolvidas, inclusive com o projeto do Código Rural de Joaquim Luís Osório refundido, preconizou a formulação de ‘normas de Direito Rural’ (art. 5º, XIX, ‘c’)”. Complementa Carvalho: “Mas foi no campo social onde se verificaram as maiores inovações do texto constitucional de 1934: surgiu o Título da ‘Ordem Econômica e Social’, prevendo direitos econômicos e sociais”.

A Constituição de 1937, eminentemente autoritária, caracterizada pela concentração do poder nas mãos do Presidente e pelo desapego à democracia, silenciou-se sobre a função social da propriedade e os avanços do Direito Agrário. Entretanto, a Constituição seguinte, de 1946, segundo Marques, “pode ser considerada a que impregnou avanços mais significativos, tendentes à institucionalização do nascente ramo jurídico. [...] podendo-se destacar a criação da desapropriação por interesse social que, mais tarde, viria a ser adaptada para fins de reforma agrária”. A Carta de 1946, notadamente avançada para a época, significou um avanço brasileiro na seara dos direitos e garantias fundamentais.

Benedito Marques ainda ensina que foi durante a vigência da Carta de 1946 que surgiu o INIC, Instituto Nacional de Imigração e Colonização, através da Lei n. 2.163/54, predecessor do INCRA.

Com o conseqüente avanço das idéias agraristas e o maior espaço dado a elas na Constituição, institucionaliza-se, a 19 de novembro de 1964, o Direito Agrário quando a EC n. 10/64 passa a lhe conferir autonomia legislativa. Surge, em seguida, a 30 de novembro de 1964, a Lei 4.504, o Estatuto da Terra. Diz-se, portanto, ser a EC n. 10/64 a certidão de batismo do Direito Agrário, e o Estatuto da Terra seu Código Agrário. O que permite concluir pelo frescor desse ramo jurídico.

Quanto às Constituições militares seguintes, melhor cumpre transcrever o enunciado por Maniglia: “Nas Cartas de 1967 e 1969 há evolução na linguagem normativa e finalmente, ao falar do pagamento da desapropriação para imóveis rurais, ambas tratam da função social da propriedade”.

Conclusão:

Verifica-se que a institucionalização das áreas agriculturável brasileiras deu-se de forma impetuosa e displicente pela matriz colonizadora do país. As sucessivas Constituições não lograram êxito em corrigir o problema, que só virá a ser juridicamente melhor elaborado com a promulgação da Constituição de 1988.

Bibliografia:

BARROSO, Lucas Abreu; MIRANDA, Alcir Gursen de; SOARES, Mário Lúcio Quintão (Orgs.). O direito agrário na constituição. 2. ed.
CARVALHO, Kildare. Direito constitucional: teoria geral do Estado e da Constituição, direito constitucional positivo. 11. ed. rev. e atual.
COTRIM, Gilberto. História global: Brasil e geral. 6. ed. reform.
MARQUES, Benedito Ferreira. Direito agrário brasileiro. 6. ed. rev. atual. e amp.
PEREIRA, Rosalinda Rodrigues. A teoria da função social da propriedade rural e seu reflexos na acepção clássica de propriedade. Revista de direito civil, RT, [s.l], nº 65, jul./set.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 24. ed.

Princípios fundamentais de Direito Administrativo

Augusto Burnier

Introdução:

O Direito Administrativo foi concebido sob a era do Estado liberal. Assim, é fortemente marcado pelos ideais iluministas de liberdade, que se contrapõem à necessidade de satisfação dos interesses coletivos. Di Pietro define-o como “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

Administração pública:

Segundo Di Pietro, os dois sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública são:

a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agente públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;

b) em sentido estrito, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incube, predominantemente, ao Poder Executivo.

É como dizer que existe uma função ser exercida que é a administração pública, e quem irá exercê-la é a Administração pública.

Há que se esclarecer a divisão de poderes, ou funções, entre legislativo, executivo e judiciário, bem como não se esquecer do sistema de freios e contrapesos. Paralelamente à essas funções existe a função política, que também pode ser chamada de função de governo, que segundo Renato Alessi apud Di Pietro, “implica uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal”.

Administração pública e Governo:

Como não há uma definição exclusiva das funções de cada um dos poderes, a função de governo confunde-se com as atividades residuais que não são enquadradas em qualquer uma das três partições. Como o Brasil é um país de regime presidencialista e com grande concentração de poderes nas mãos do Presidente da República, é justificável a tendência de identificar-se o Governo com o Poder Executivo, com uma forte participação do Legislativo; ao contrário dos Estados Unidos da América, onde o Poder Judiciário desempenha papel de relevo nessa área.

Princípios:

José Cretella Júnior apud Di Pietro ensina que “princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência”. E em seguida, classifica-os:

a) onivalentes ou universais, comuns a todos os ramos do saber;

b) plurivalentes ou regionais, comuns a um grupo de ciências;

c) monovalentes, comuns a um só campo do conhecimento;

d) setoriais, comuns a determinados setores em que se divide uma ciência.

Os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, apesar de não serem específicos do ramo do Direito Administrativo, são essenciais porque deles se constroem os demais.

De acordo com a Carta de 88, os princípios positivados a que se submete a Administração Pública são: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência.

Mas também informam o Direito Administrativo os princípios da supremacia do interesse público, especialidade, controle, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, razoabilidade e proporcionalidade, motivação, segurança jurídica, presunção de legitimidade, isonomia ou igualdade, indisponibilidade ou poder-dever, ampla defesa e contraditório, controle judicial e responsabilidade do Estado por ato administrativo etc.

a) Legalidade: O princípio da legalidade trata do paradigma que impulsiona as relações da Administração. Diferente dos particulares que tem a liberdade, a autonomia da vontade, para fazerem tudo aquilo que a lei não proíbe, a Administração Pública fica condicionada a fazer apenas aquilo que a lei permite;

b) Impessoalidade: Em relação ao princípio da impessoalidade, José Afonso da Silva apud Di Pietro diz significar “que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Assim, “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma conseqüência expressa a essa regra quando proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”. A idéia básica desse princípio é afastar a pessoa do agente administrativo da figura do órgão da Administração;

c) Moralidade: O princípio da moralidade indica que os atos da administração devem ser morais, trata-se de uma esfera que foge ao direito. Há divergência doutrinária no sentido de que os princípios da legalidade e da moralidade se confundam. Entretanto, uma visão positivista do texto constitucional suporta a teoria de que os princípios da legalidade e da moralidade, conquanto se confundam, são princípios distintos. O princípio da moralidade também propugna pela não existência de uma moral paralela responsável por pessoas “que exercem uma atividade qualquer sem dedicação, sem responsabilidade, sem vocação, sem espírito de servir à comunidade. Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”;

d) Publicidade: O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. A Carta de 88, LX, ressalva que a restrição da publicidade dos atos processuais só poderá existir nos casos em que se fizer necessária para a defesa da intimidade de alguém, ou quando o interesse social o exigir. Interpreta-se em consonância com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, pelo que, quando confrontado o interesse público com o direito à intimidade prevalecerá o primeiro;

e) Eficiência: Por fim, o princípio da eficiência é, segundo Hely Lopes Meirelles apud Di Pietro, “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. O princípio da eficiência complementa o conceito de meritocracia e é aplicado tanto ao corpo da Administração pública quanto a seus agentes.

Conclusão:

O Direito Administrativo é o corpo de normas e princípios destinado a regular as relações jurídicas entre o Estado e os cidadãos no âmbito administrativo. Os princípios que o informam constroem densa rede estrutural capaz de garantir o correto funcionamento dos entes e serviços públicos. Os cinco princípios fundamentais desse ramo do Direito caracterizam a Administração pública como uma figura desvinculada de qualquer aspecto humano, que opera segundo as programações legislativas. Todavia, percebe-se que a lei não pode desviar a Administração pública dos ideais éticos e morais, o que se concretiza, principalmente, com a efetivação dos princípios da publicidade e da eficiência, notas distintivas de uma Administração pública de um Estado Democrático.

Bibliografia:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 15ª ed.

A busca da felicidade

Augusto Burnier

Introdução:

Inicio essa investigação preliminar tendo como fim encontrar uma justificativa única e inabalável para a existência do Direito. Reconheço que essa tarefa possa se revelar improfícua para alguns, por se tratar de assunto balisar para o estudo do Direito. Parto do pressuposto que o estudo dos conceitos básicos, apesar de apenas manifestarem o óbvio, criam um alicerce robusto para o empreendimento de estudos avançados.

Para encontrar a justificativa que procuro, parto do pressuposto de que as pessoas resguardam sua existência no que chamamos de bem viver. Analiso essa premissa e indico a felicidade como o objetivo de todos que querem viver bem e como isso repercute na existência em sociedade. Assim, identifico a necessidade de regras e regulamentos, qual seja o propósito da Justiça. Por fim, analiso superficialmente a relação entre Direito e Moral e finalizo com a exposição das classes de normas.

Ignorarei os ditames técnicos para trabalhos acadêmicos, por não se tratar efetivamente de tal, mas tão somente de uma organização de pensamentos e observações.

O bem viver:

A vida é feita de escolhas e ações que realizamos visando a um determinado fim. Assim é que, para aquele que escolhe e se dedica à música, sua finalidade, de certo, só pode ser a boa música; também, para aquele que escolhe e se dedica à medicina, sua finalidade só pode ser a boa medicina; e isso é valido para todas as artes, ciências e ocupações.

É importante considerar que o indivíduo é livre para preencher seu tempo da forma que melhor lhe aprouver. Não se pode obrigar o indivíduo a perseguir determinada finalidade, ou mesmo incitar-lhe na consciência o dever de realizar uma atividade de acordo com o que chamamos de trabalho regular. Assim sendo, consideramos que as pessoas que se dedicam a ocupações como a administração doméstica, a observação dos fatos cotidianos, a propagação espiritual desvinculada de qualquer instituição religiosa, o humor etc., são igualmente capazes de alcançarem o bem viver, posto que o bem viver relaciona-se pouco com o conteúdo do ofício.

Se a vida é uma consecução de escolhas e ações visando a um resultado, a boa vida está destinada àqueles que alcançam um bom resultado. Entendemos que aqueles que se dedicam a algo sem visar a um bom resultado, ou mesmo aqueles que a nada se dedicam, manifestando uma existência indolente ou apática, não podem viver uma boa vida, mas, quando muito, uma vida medíocre.

Entendemos, entretanto, não ser possível dizer que vive uma boa vida aquele que é bom em seu ofício, como se a excelência em uma arte, ciência ou ocupação automaticamente conduzisse-o à condição de bem viver. Outrossim, também não parece plausível dizer que aquele que, apesar dos esforços, não alcança a excelência em seu ofício vive uma má vida.

Com efeito, não é a excelência em si o que caracteriza a boa vida. As pessoas não buscam a excelência para viverem bem, mas são excelentes em seu ofício visando a outro fim, a saber, a satisfação pessoal ou o reconhecimento de seus méritos ou esforços. E a isso podemos chamar de felicidade. Escolhemos e agimos bem para sermos felizes, e regozijamos a felicidade para suportarmos a existência humana, pois que a felicidade é fonte de perseverança. O infeliz não persevera, teima; e por isso, identificamos a felicidade com o bem viver.

Limitar a felicidade ao prazer mostra-se infrutífero, uma vez que o prazer, por si, é algo fugaz, e não se pode chamar de feliz a pessoa que busca incessantemente o prazer como se fosse viciada. Assim é que a felicidade está relacionada não ao prazer que se sente quando se realiza algo, mas à satisfação de realizar esse mesmo algo. Assim é que dizemos que o prazer, por si, não satisfaz, enquanto que a satisfação, por si, é algo prazeroso.

Existem pessoas que apesar de realizarem as melhores escolhas e ações não podem ser chamadas de felizes, e isso acontece porque a felicidade não depende apenas do bem escolher e do bem agir. Aristóteles asseverou que “de fato, o homem de muito má aparência, ou mal-nascido, ou solitário e sem filhos, não tem muitas probabilidades de ser feliz, e tê-las-ia ainda menos se seus filhos ou amigos fossem extremamente maus, ou se a morte lhe houvesse roubado bons filhos ou bons amigos”. E continua: “o homem feliz parece necessitar também desse tipo de prosperidade, e é por isso que algumas pessoas identificam a felicidade com a boa fortuna, embora outros a identifiquem com a virtude”. Consideramos que as observações do estagirita, ressalvadas as óbvias e devidas adaptações, é pertinente de se aplicar aos tempos atuais.

O bem viver em sociedade = Justiça:

Identificamos que ao bem escolher e bem agir sucede a satisfação de ter escolhido e agido bem e isso leva à felicidade. Também, a satisfação pessoal pode resultar do reconhecimento recebido pelos méritos da boa escolha e boa ação, ou pelo reconhecimento recebido pelo esforço em bem escolher e bem agir; e ambos conduzem à satisfação, embora o segundo não conduza a excelência.

Identificamos ainda, que a satisfação, por si, não leva à felicidade, pois mesmo a mais satisfeita das pessoas pode ser vítima de infortúnios que lhe arruínem a alegria de viver. Passemos agora para a análise da relação entre a felicidade própria e a felicidade alheia.

Foi dito que cada um é livre para escolher o motivo de sua felicidade e se esforçar para obtê-la. Também é sabido que o ser humano, por natureza, tende a viver em sociedade. Quando os indivíduos buscam sua felicidade a despeito da felicidade alheia, observa-se que frequentemente seus interesses colidem, principalmente quando a felicidade de um depende da infelicidade de outro.

Buscar a própria felicidade levando-se em consideração a felicidade alheia é a única forma de os indivíduos viverem em sociedade, pois, caso contrário, o corolário lógico será que os mais fortes subjugarão os fracos. Assim sendo, os fortes serão felizes e os fracos infelizes.

Todavia, se é certo pensar que as pessoas buscam a felicidade a qualquer custo, é lógico imaginar que os fracos buscarão se tornarem fortes e inverterem a situação. O cenário que se apresenta é um cenário de constantes guerras e revoluções sociais, e a história não desmente isso.

Uma sociedade que permita uma diferenciação entre fortes e fracos é uma sociedade em parte feliz, e em parte infeliz, portanto, não se pode dizer que essa será uma sociedade inteiramente feliz.

Se, então, é possível conceber uma felicidade para cada indivíduo, é igualmente possível conceber a existência de uma felicidade para toda a sociedade, o que chamaremos de felicidade comunal.

Se a finalidade da sociedade é permitir a coexistência pacífica entre seus integrantes, toda sociedade deve partir do princípio da auto-suficiência moral, o que significa dizer que toda sociedade tem como objetivo perpetuar-se no tempo. Assim sendo, se cada pessoa busca sua própria felicidade, a sociedade, enquanto conjunto de indivíduos, deve buscar a felicidade para todos.

Todavia, redundamos na questão em que a felicidade de um depende da infelicidade de outro, o que ocorre, por exemplo, quando duas pessoas ambicionam um objeto único e indivisível. Quando esse conflito de interesses acontece, não se pode permitir que os próprios indivíduos resolvam essa disputa, pois frequentemente o forte subjugará o fraco, e à lei do mais forte chamaremos de Caos, pois a tendência é que o fraco busque ser forte e isso leva a uma interminável disputa de poder, o que empana a felicidade comunal.

Aristóteles observou que “os homens procuram retribuir o mal com o mal (e se não podem fazê-lo, sentem-se reduzidos à condição de escravos)”, e se isso for permitido o caminho possível será o Caos. É preciso que haja uma força a mediar os conflitos e quebrar o ciclo vicioso de que maldade gera maldade, violência gera violência.

As partes envolvidas só conseguirão resolver sua disputa sem recorrerem à primazia do mais forte se forem pessoas sofisticadas para tanto, e nenhuma sociedade é composta unicamente de pessoas moralmente evoluídas. Como conseqüência surge a necessidade de um intermediário a resolver o conflito existente sem traumas para a parte perdedora, e será perdedor todo aquele que não tiver sua ambição plenamente satisfeita, uma vez que não encontrando a satisfação que buscava, também não encontrará a felicidade. A esse método de resolução de conflitos chamamos de Justiça. De tal forma, a Justiça é o meio-termo encontrado capaz de dar a cada um a felicidade que lhe cabe, segundo as disposições da sociedade e a busca da felicidade comunal.

O motivo de designarmos a Justiça como oposta ao Caos em detrimento da palavra ordem, é porque entendemos que o Caos é ordenado conquanto respeite a primazia do mais forte.

Quando um intermediário, a quem chamamos de juiz, é chamado a resolver um conflito, o seu senso de Justiça deve prevalecer sobre o das partes envolvidas, mas isso é carente de efetividade prática. Um juiz pode não ter o mesmo senso de Justiça que outro. Uma uniformidade do senso de Justiça, então, faz-se necessária de modo a manter a coesão da sociedade, pois do contrário resultaria o Caos, e o Caos como vimos não é desejável. A essa uniformidade chamamos de Direito.

Direito e Moral:

Identificamos que a convivência em sociedade leva a dois cenários possíveis: um em que as pessoas são donas do próprio destino e respeitando apenas à própria vontade encaminham a sociedade ao Caos, e outro em que as pessoas, apesar de serem donas do próprio destino, respeitam a vontade comunal e encaminham a sociedade à Justiça. Sendo a justiça o embrião do Direito, e, sendo o Direito um conjunto de regras a ditar as decisões dos juízes, passo agora à questão sobre Direito e Moral.

Nem toda disputa de interesses pode ser resolvida mediante a intermediação de um juiz. Isso acontece porque a sociedade não consegue regular todos os aspectos da vida cotidiana. Sendo assim, há casos em que, apesar de ser desejável a presença de um juiz regularmente constituído pela sociedade, isso não acontecerá. Tais conflitos não podem ser deixados ao Caos, mas precisam ser solucionados pela Justiça, e isso aponta a existência de duas Justiças. Uma legal e regularmente consolidada pela sociedade a que chamamos de Direito, e outra cultural e consolidada pelos usos e costumes a que chamamos de Moral. Consequentemente há duas espécies de normas: as normas legais ou jurídicas e as normas morais ou sociais.

A razão de existir da norma é conduzir as pessoas a escolherem e agirem como a sociedade espera que elas escolham e ajam, pois caso contrário a felicidade comunal se torna impossível. Se a pessoa age em desacordo com a norma haverá de ser-lhe aplicada uma sanção.

Direito e Moral são campos distintos que encontram em um meio-termo. De tal forma, há normas puramente morais, normas puramente jurídicas, e normas que são ao mesmo tempo jurídicas e morais. O Direito precisa manter uma relação íntima com a moral, pois apenas a moral é a o reflexo da vontade comunal, e aquilo que é imoral, quando aposto pelo Estado deixa de ser Justiça para se tornar Caos.

Miguel Reale entende, e ratificamos seu entendimento, que nem tudo o que se passa no campo jurídico é de ordem moral. Fora da moral existe o imoral, mas também o amoral, como por exemplo, a norma que prescreve o prazo de resposta para o réu, ou que exige que os veículos obedeçam à mão direita. São preceitos técnicos e amorais.

Quanto às normas legais, cremos que pouco resta a dizer a seu respeito, uma vez que elas guardam sua definição em sua própria origem, bastando ressaltar que são originadas do corpo estatal e suas punições são devidamente regulamentadas pela lei escrita. Em relação às normas morais, todavia, cumpre ressaltar existir uma subdivisão: normas essencialmente morais e normas éticas.

Podemos dizer existir um código ético para cada faceta da sociedade. Assim a medicina possui o seu código ético, bem como as artes, os cultos religiosos, os esportes etc. Às normas éticas pressupõe-se a existência de um código de conduta, não necessariamente escrito, a dizer a cada um o que fazer e como agir, bem como uma punição caso sejam violadas. Assim acontece, por exemplo, quando alguém não respeita os rituais do grupo, sendo grosseiro ou rude, e, por conseqüência é advertido ou rechaçado por seus semelhantes. É importante considerar que em uma escala hierárquica os códigos éticos estão abaixo dos códigos jurídicos.

Às normas essencialmente morais, todavia, não há um código de conduta. Não é possível conceber-se o ato moral forçado. Miguel Reale asseverou: “Só é possível praticar o bem, no sentido próprio, quando ele nos atrai por aquilo que vale por si mesmo, e não pela interferência de terceiros, pela força que venha consagrar a utilidade ou a conveniência de uma atitude”.

Conclusão:

Ao fim dessa investigação preliminar identificamos a felicidade como o bem a que todos almejam naturalmente. Reconhecemos a existência de uma felicidade comunal e a Justiça como única forma de alcançar essa felicidade. Identificamos que a Justiça é representada pela divisão entre Direito e Moral e que a Moral é novamente dividida entre Ética e Moral Essencial.

A obediência aos preceitos de Justiça é a única forma de satisfazer os ímpetos humanos e principalmente o primeiro princípio a que chamamos de busca da felicidade.

Eis, pois, essas considerações preliminares que serão futuramente complementadas, e que sirvam de base a quem se interessar possa.

Bibliografia:

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 25ª ed.

O sócio de serviços e sua tributação

Augusto Burnier
Otávio Medeiros

O SÓCIO DE SERVIÇOS:

As sociedades de advogados podem ser consideradas como espécie de sociedade sui generis. Tal definição decorre do fato de que as sociedades de advogados não se enquadram no tipo societário empresarial, de modo que pela sistemática do atual Código Civil deveriam sujeitar-se às regras das sociedades simples. Todavia, pela especialidade das sociedades de advogados, estas sujeitam-se primeiro às regras que derivam do órgão regulador da classe dos advogados, a Ordem dos Advogados do Brasil.

De todo modo, aplicam-se subsidiariamente às sociedades de advogados as regras das sociedades simples, cuja forma de constituição encontra-se prevista nos artigos 997 e seguintes do Código Civil, sendo possível a participação dos denominados sócios de serviços, que participam da sociedade contribuindo apenas e tão somente com a prestação dos seus serviços profissionais, e encontram-se regulamentadas nos artigos 1.006 e 1.007 do Código Civil.

Tais sociedades se constituem com o trabalho dos sócios, ou seja, cada sócio de serviço deve especificar a contribuição concreta de trabalho que se obriga a prestar à sociedade, e é essa contribuição de trabalho pessoal do sócio constitui a substância da quota de serviço. O sócio por quotas de serviço equipara-se a qualquer outro sócio, não havendo de se falar, portanto, em vínculo trabalhista.

Atualmente, algumas sociedades de advogados tem se transformado e/ou se constituído sob a forma mista, onde alguns sócios integralizam o capital social e também prestam serviços (capital e serviços), e alguns outros sócios só participam com a força do trabalho (serviços).

Por fim, faz-se necessário ressaltar que independentemente da forma de constituição societária a responsabilidade pessoal do advogado permanece existente, haja vista a sua pessoalidade, e conforme disposto no art. 186 do Código Civil. É importante destacar que o art. 17 do Estatuto da OAB prevê a responsabilidade subsidiária e ilimitada do sócio, em relação à sociedade, pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

A TRIBUTAÇÃO DO SÓCIO DE SERVIÇOS:

Diante da nova estrutura societária trazida pela inovação do Código Civil de 2002, diversas foram as discussões sobre a forma de tributação da nova modalidade de sócio da sociedade simples, especialmente no que se referia à incidência do imposto de renda sobre os rendimentos pagos ao sócio de serviço e também sobre a incidência da contribuição previdenciária.

Diante destas dúvidas, um escritório de advocacia mineiro apresentou à Receita Federal do Brasil uma consulta formal sobre a incidência dos referidos tributos, para o que inicialmente a resposta dada pela RFB em 04/06/2009 foi de que “incide imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos pelo sócio de serviço em decorrência de seu trabalho, pouco importando a denominação que se dê aos rendimentos.” (Solução de Consulta nº 116 – SRRF06/Disit).

Entretanto, após a revisão da solução de consulta apresentada a própria RFB em 01/10/2009 apresentou a revisão da resposta dada, retificando-a com a seguinte conclusão:

“Quanto ao imposto de renda:

a) o pro labore é tributado na fonte e na declaração do sócio de serviço;

b) a distribuição de lucros aos sócios (de capital ou de serviços) é isenta de imposto de renda na fonte. Contudo, existem regras que devem ser observadas levando-se em consideração a forma de tributação da pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica apurar o imposto de renda com base no lucro real e distribuir lucros acima do montante contabilizado a este título, haverá a incidência sobre o valor que exceder aquele apurado com base na escrituração;

c) se o imposto de renda for apurado com base no lucro presumido ou arbitrado, a parcela de lucro distribuída aos sócios que exceder ao valor da base de cálculo do IRPJ, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica, não integra a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, desde que a pessoa jurídica demonstre, por meio de regular escrituração contábil (ainda que seja sociedade simples), que o lucro efetivo é maior do que o determinado segundo as normas de apuração da base de cálculo do lucro presumido ou arbitrado.

Quanto à contribuição previdenciária:

d) o sócio de serviço é segurado obrigatório do RGPS na qualidade de contribuinte individual. Logo, incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos auferidos por ele a título de pro labore;

e) não incide contribuição previdenciária sobre os lucros distribuídos aos sócios das sociedades simples quando houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho (pró-labore) e a proveniente do capital social (lucro) ou tratar-se de adiantamento de resultado apurado por meio da demonstração de resultado do exercício – DRE;

f) os valores pagos pela sociedade ao sócio de serviço, excedentes do montante previsto no contrato social, ou, no seu silêncio, excedentes dos limites previstos no Código Civil (artigo 1007), como devidos ao sócio de serviço, a título de lucro, devem ser considerados retribuição pelo trabalho, sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.”

Percebe-se, portanto, que a primeira resposta dada pela RFB não analisou com a profundidade necessária todos os aspectos e particularidades atinentes ao sócio de serviços, o que foi devidamente revisto e retificado através da segunda resposta dada pela RFB, que concluiu pela tributação conforme acima exposto.

CONCLUSÃO:

Conclui-se, com facilidade, que a inovação trazida pelo Código Civil ao criar o sócio de serviços facilitou sobremaneira a organização societária das sociedades simples, cuja forma de tributação do sócio de serviços não difere da dos escritórios de advocacia, o que demonstra a sua vantagem perante aos tradicionais formatos de organização societária.